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O Estado de direito, a criação judicial do direito e o contra-ataque legislativo

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Autor Bertuzzi, Franco Lemos;
Lattes do autor http://lattes.cnpq.br/8636538625427254;
Orientador Wedy, Gabriel de Jesus Tedesco;
Lattes do orientador http://lattes.cnpq.br/4878672254938180;
Instituição Universidade do Vale do Rio dos Sinos;
Sigla da instituição Unisinos;
País da instituição Brasil;
Instituto/Departamento Escola de Direito;
Idioma pt_BR;
Título O Estado de direito, a criação judicial do direito e o contra-ataque legislativo;
Resumo A presente dissertação tem como mote estudar em que consiste o Estado de Direito, respectivas origens e concepções que lhe foram sendo atribuídas desde Aristóteles, e como a temática pode contribuir, ao final, para uma teoria da decisão judicial. O princípio do estado de direito extraído da respectiva teorização submete a atividade jurisdicional, em um Estado de tradição jurídica romano-germânica, ao Direito democraticamente legislado. Propostas de releitura da teoria da separação dos poderes não têm o condão de, por si sós, introjetar, em território brasileiro, cultura jurídica não alinhada à europeia-continental, em que a lei é a expressão máxima da criação democrática do Direito. Logo, toda e qualquer proposta de uma teoria para a decisão judicial, no Brasil, deve encontrar-se estruturada a partir dos atos legislativos democraticamente convencionados. Apesar da tradição jurídica romano-germânica, o Brasil tem contato com várias teses, teorias e movimentos favoráveis à criação judicial do Direito. Envolvido por elas, o legislador brasileiro incorpora à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, via Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018, disposições sobre “segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”. Para tanto, o congressista parte da premissa de que o julgador, integre o poder de Estado que for, cria Direito, e da premissa de que o decisor aplica a norma jurídica ao caso concreto como um ato de vontade. Sucede que, para além do desapego à cultura jurídica democrático-legislativa brasileira, os fatos de não se excluir a subjetividade inerente à qualquer atividade compreensiva e de que é impossível que um texto abarque todas as possibilidades aplicativas não impedem, na esteira da Crítica Hermenêutica do Direito de Lenio Streck, com apoio, por sua vez, na filosofia hermenêutica de Heidegger, na hermenêutica filosófica de Gadamer e na teoria integrativa de Dworkin, o intérprete de buscar a resposta correta, adequada, pois, à Constituição. Elege-se, portanto, o (princípio do) Estado de Direito de perfil europeucontinental a parâmetro máximo da decisão judicial, de modo a afastar do cenário judiciário brasileiro as deletérias consequências que a elevação do poder de julgar à categoria de personagem principal traz à harmonia entre os poderes e à sociedade em geral, à autonomia do Direito e à democracia. Ambiciona-se, valendo-se da Crítica Hermenêutica do Direito, identificar no princípio do estado de direito (legislativo) o principal critério objetivo para a conformação judicial do Direito, afastando da atividade jurisdicional posturas casuísticas do juiz. Conclui-se que o ponto de partida da decisão judicial é o Direito democraticamente legislado; já o ponto de chegada corresponde àquilo que é preconizado na e pela Constituição. A Constituição estabelece a resposta correta. A resposta correta está na Constituição.;
Abstract This dissertation aims to study what the Rule of Law consists of, its origins and conceptions that have been attributed to it since Aristotle, and how the theme can contribute, in the end, to a theory of judicial decision. The principle of the rule of law extracted from the respective theorization submits the jurisdictional activity, in a State of Roman-German legal tradition, to democratically legislated law. Proposals for rereading the theory of the separation of powers do not have the power to introject, in Brazilian territory, a legal culture that is not aligned with the European-continental one, in which the law is the maximum expression of the democratic creation of the Law. Therefore, any and all proposal for a theory for the judicial decision in Brazil must be structured based on democratically agreed legislative acts. Despite the RomanGerman legal tradition, Brazil has contact with several theses, theories and movements favorable to the judicial creation of Law. Involved by them, the Brazilian legislator incorporates the Law of Introduction to the Norms of Brazilian Law, via Law n. 13.655, of april 25, 2018, provisions on “legal certainty and efficiency in the creation and application of public law”. For that, the congressman starts from the premise that the judge, integrates the State power that is, creates Law, and from the premise that the decision maker applies the legal norm to the specific case as an act of will. It turns out that, in addition to detachment from the Brazilian democratic-legislative legal culture, the facts of not excluding the subjectivity inherent in any comprehensive activity and that it is impossible for a text to cover all the application possibilities do not prevent, in the wake of the Hermeneutic Criticism of Lenio Streck's right, with support, in turn, in Heidegger's hermeneutic philosophy, in Gadamer's philosophical hermeneutics and in Dworkin's integrative theory, the interpreter to seek the correct, appropriate answer, therefore, to the Constitution. Therefore, the (principle of) rule of law with a European-continental profile is chosen as the maximum parameter of the judicial decision, in order to remove from the brazilian judicial scenario the harmful consequences that the elevation of the power to judge to the category of main character brings harmony between the powers and society in general, the autonomy of the law and democracy. The aim is, using the Hermeneutic Criticism of Law, to identify in the principle of the rule of law (legislative) the main objective criterion for the judicial conformation of Law, removing from the jurisdictional activities the judge's casuistic attitudes. It is concluded that the starting point of the judicial decision is the democratically legislated Law; the point of arrival, on the other hand, corresponds to what is recommended in and by the Constitution. The Constitution establishes the correct answer. The correct answer is in the Constitution.;
Palavras-chave Estado de direito; Teoria; Princípio; Decisão judicial; Rule of law; Theory; Principle; Judicial decision;
Área(s) do conhecimento ACCNPQ::Ciências Sociais Aplicadas::Direito;
Tipo Dissertação;
Data de defesa 2021-10-15;
Agência de fomento Nenhuma;
Direitos de acesso openAccess;
URI http://www.repositorio.jesuita.org.br/handle/UNISINOS/10579;
Programa Programa de Pós-Graduação em Direito;


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Nome: Franco Lemos ...
Tamanho: 2.133Mb
Formato: PDF
Descrição: estado_direito
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