O estado de direito e a democracia constitucional como limites à discricionariedade judicial

A Teoria Geral do Estado, a Ciência Política e a Filosofia Jurídica (estudando a estruturação política e jurídica do Estado Moderno), propiciam o conhecimento da história evolutiva do Direito. A positivação do direito (razão humana em detrimento da fé - início da autonomia do direito) ensejou a sua codificação (vontade do legislador pautado na razão humana) e posterior ordenamento (ciência do direito - direito separado da moral). Esta estrutura fomentou o nascimento do positivismo jurídico, filosofia de pensamento que (nesta fase) considera direito apenas o que é emanado do poder competente (autoridade/imperatividade). Como pretensa solução (deste direito avalorativo - positivismo normativo), retorna o ideário da criação jurisprudencial do direito (juízes legisladores) conhecido na Alemanha como movimento do Direito Livre e jurisprudência dos interesses/valores (e na America do Norte como Realismo Jurídico), procedimento que, para muitos, teria acarretado as atrocidades perpetradas pelos regimes totalitários/autoritários (nazi-facismo). Passada essa fase, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (pós- Segunda Guerra), nasce uma nova estrutura jurídica. Agora a Constituição (de Carta Política à Força Normativa) passa a configurar (em seu bojo) a materialização das conquistas históricas da humanidade (Direitos Humanos), propiciando o nascedouro dos "famigerados" Direitos Fundamentais. Esse sistema (normas jurídicas como regras e princípios), em um Estado de Direito fundamentado por uma Democracia Constitucional, passa a ser um importante limite a todo e qualquer poder (Legislativo, Executivo e Judiciário). Trata-se de um direito que, perpassando a fase de estruturação normativa, preocupa-se com a sua concretização, tendo como grande celeuma (que permeia o imaginário dos filósofos contemporâneos) os limites dos poderes quando da Entrega da Tutela Jurisdicional do Estado. Para tanto, objetivando superar o período dos positivismos jurídicos (mera formalidade em detrimento da substancialidade e/ou direito destinado aos juristas que apostam na discricionariedade), surge a corrente jusconstitucionalista (constitucionalismo contemporâneo) que, com fulcro na hermenêutica constitucional, tem como mote a necessidade de concretização dos direitos fundamentais, o que faz apostando na democracia constitucional como um importante marco não só para a concessão de liberdades como, principalmente, para a criação de limites aos poderes constituídos, em especial o judiciário. Nessa linha são as teorias professadas pelos substancialistas que propugnam (discricionariedade limitada/antidiscricionariedade) limites ao judiciário quando da concretização dos direitos assegurados constitucionalmente, o que é feito objetivando evitar arbitrariedades que possam levar às atrocidades vividas no período das jurisprudências. Como corrente "contrária" tem-se a teoria dos processualistas que, apostando no ativismo judicial, compreendem que o principal palco para o exercício democrático (democracia participativa - perpassando a cidadania eleitoral) é o poder judiciário que (legitimado pelo processo) deve ser discricionário, o que não significa ser arbitrário. É nesse contexto que surge a celeuma quanto à função jurisdicional: razão política e/ou razão jurídica? Existe uma teoria da decisão judicial que se coadune como o Estado de Direito fruto de uma democracia constitucional constituída por direitos fundamentais?