O lugar da ponderação alexyana na doutrina brasileira: por uma reinterpretação à luz da crítica hermenêutica do direito

O presente trabalho possui o objetivo de problematizar a recepção da ponderação de Robert Alexy pela doutrina jurídica brasileira, do ponto de vista da Crítica Hermenêutica do Direito. Essa análise é feita através de três perspectivas: em um primeiro momento é feita uma leitura da ponderação nos moldes em que ela foi formulada por Robert Alexy, analisando o projeto da teoria alexyana e o contexto do seu surgimento em meio à jurisprudência dos valores e à aplicação do procedimento de ponderação pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Num segundo momento, passa-se à análise da recepção que teve a ponderação alexyana pela doutrina jurídica brasileira, através do contexto em que se deu essa recepção (consubstanciado na doutrina brasileira da efetividade), bem como a adoção de conceitos conflituosos com a própria teoria alexyana (como é o caso da ponderação de regras, da ponderação preventiva e do princípio da proporcionalidade). Nesse segundo ponto também está presente a abordagem dos discursos que envolvem a recepção da ponderação pela doutrina brasileira, quais sejam, o discurso neoconstitucionalista e o discurso do ativismo judicial. Em relação ao neoconstitucionalismo, aponta-se uma tentativa de superação do positivismo jurídico que se torna frustrada diante da adoção do conceito semântico de norma e da discricionariedade interpretativa. Quanto ao discurso do ativismo judicial, argumenta-se, através de uma distinção entre este fenômeno e a judicialização da política, que ele acaba se tornando um discurso de imposição da vontade do julgador. Por fim, num terceiro momento, parte-se para uma análise da ponderação alexyana a partir dos aportes da Crítica Hermenêutica do Direito. Nesse sentido, são apontadas as contribuições de Heidegger e de Gadamer para a ruptura com a ideia de método como elemento estruturante da compreensão, a relevância de Dworkin com o conceito interpretativo de direito e o ideal de integridade e também a importância do contraponto da ponderação de Alexy com a teoria da decisão de Lenio Streck, especialmente no que tange ao problema da discricionariedade. A partir desses aspectos, o trabalho propõe uma reflexão a respeito dos pressupostos que permeiam a recepção da ponderação alexyana pela doutrina jurídica brasileira, bem como a incompatibilidade desta ponderação com a racionalidade hermenêutica.