O direito contratual analisado à luz da hermenêutica dos princípios no panorama do direito comparado entre as fontes do direito contratual brasileiro e dos Estados Unidos da América: o caso do contrato de gestação de substituição

O Direito Contratual passou por diversas fases, estando inserido em um contexto onde cada vez mais a técnica traz desafios aos operadores do Direito. Através das cláusulas gerais há a possibilidade de incorporação de situações novas, possibilitando o ajustamento das consequências jurídicas a esses novos fatos sociais. O objetivo geral da tese foi estudar o contrato na realidade atual, especialmente quanto à questão da autonomia privada nos contratos de gestação de substituição, vinculado aos princípios constitucionais, no âmbito das possibilidades jurídicas trazidas pelo horizonte hermenêutico da comparação entre o Direito Brasileiro e o Direito dos Estados Unidos da América. O papel do intérprete passou a ser mais significativo, delimitando o alcance da norma através da interpretação, buscando o significado de algumas expressões tal como função social, na Constituição Federal e no diálogo com outras fontes do Direito. Na perspectiva da metodologia fenomenológico-hermenêutica que sustenta esta Tese, se pode afirmar que o intérprete tem cada vez mais responsabilidade pela atribuição criativa de sentido às cláusulas gerais que estão nos textos regulatórios pertinentes. A evolução da técnica trouxe novos desafios aos operadores do Direito. Neste contexto, a ausência de legislação no Brasil para os casos de gestação de substituição gera situações problemáticas para todos os envolvidos: a gestante de susbtituição, os pais intencionais e mesmo a comunidade médica. Diante da referida ausência legislativa para regular as relações dessa natureza, o Conselho Federal de Medicina editou uma resolução restringindo o Direito das partes envolvidas nestes acordos. A hipótese apresentada está na ressignificação da autonomia privada das partes envolvidas nos acordos de gestação de substituição, resguardando a dignidade da pessoa humana nessas relações contratuais, bem como os Princípios Fundamentais do Direito, alinhando ainda o Sistema Constitucional e o Sistema Internacional dos Direitos Humanos, relacionados ao tema, no panorama da fusão de horizontes entre o Direito Nacional e Direito Estrangeiro. Concluiu-se que tal resolução não pode restringir Direitos Fundamentais Individuais constitucionalmente protegidos, tal como o direito de liberdade, que neste caso pode ser entendido como a livre escolha de querer gestar um embrião para outra pessoa. Com relação ao Direito Contratual brasileiro, o modelo de contrato que mais se aproxima aos acordos de gestação de substituição é o contrato de prestação de serviços, porém destaca-se que neste caso existem peculiaridades a serem observadas em decorrência do tipo de atividade que será prestada. Em razão disso, há necessidade de avaliar a real autonomia da vontade da futura gestante de substituição, uma vez que existe Direito de Personalidade envolvido neste negócio jurídico. Neste sentido, a legislação pátria tem permitido uma relativização do caráter de indisponibilidade dos Direitos de Personalidade o que demonstra serem plenamente lícitos os contratos de gestação de substituição, mesmo de caráter oneroso, desde que as partes estejam exercendo sua real autonomia privada. Objetivando a criação de um modelo normativo de contrato de gestação de substituição para a ser utilizado no Brasil, foi efetuado um estudo de direito comparado utilizando-se a legislação e a análise de casos em três Estados dos Estados Unidos da América, buscando na experiência do Direito alienígena a possibilidade de, através do diálogo entre as fontes de direito estrangeiras estudadas e as fontes de direito brasileiras, construir um modelo jurídico para regular as gestações de substituição no Brasil. O modelo normativo sugerido engloba a necessidade de verificação da real autonomia privada da mulher que irá gestar o embrião através de avaliação médica e psicológica, acompanhamento por advogado na elaboração do contrato em razão da natureza dos direitos envolvidos nesse tipo de negócio jurídico, e ainda homologação judicial do acordo, a serem realizados antes do início da execução do contrato. Essas regras foram extraídas da fusão dos modelos normativos dos EUA no sentido de encontrar uma melhor solução para a realidade brasileira.