As tutelas provisórias desde o prisma da teoria (e metódica) estruturante do direito e do integracionismo Dworkiniano

As tutelas provisórias desde o prisma da teoria (e metódica) estruturante do direito e do integracionismo Dworkiniano

Rocha, Cristiny Mroczkoski

URI: http://www.repositorio.jesuita.org.br/handle/UNISINOS/7086

Fecha: 2018-03-27

xmlui.dri2xhtml.METS-1.0.item-contributorAdvisor: Ribeiro, Darci Guimarães

Resumen:

No Estado Democrático de Direito a verdadeira práxis reside na efetiva concretização dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, e não mais unicamente na realização da vontade concreta da lei. É função da Justiça tutelar os direitos, prestando-se o processo como o meio pelo qual a parte pode alcançar a tutela almejada ao direito em crise de efetividade. Ocorre que, a duração do processo muitas vezes desponta como óbice a gerar prejuízos e situações injustas, lançando ônus precisamente sobre aquele que se encontra na condição de merecedor da tutela jurisdicional. Nesse sentido, fala-se então em tutelas diferenciadas, que prestam-se como meios de regulação provisória da crise de direito em que se encontram o(s) litigante(s). O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) promoveu grandes mudanças em sede dessas tutelas, ditas ‘tutelas provisórias’, que são remédios processuais, em termos efetivos, para a busca de celeridade na prestação jurisdicional, seja para salvaguardar um direito, para satisfazê-lo, ou mesmo para reconhecê-lo como evidente. Daí que fala-se em um redimensionamento do tempo, a fim de tratar aquilo que François Ost já denominou de destemporalização do Direito. Contudo, para além de uma análise dogmática de todas as inovações advindas com a nova legislação, se mostra necessária uma investigação da própria práxis em sede de cognição sumária, como forma de verificar como o Estado-juiz, a um nível qualitativo, as tem prestado. Nesse especial, surge a Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Müller, preocupada diretamente com a concretização da norma (e, assim, do próprio Direito). É uma teoria que parte de um viés indutivo, sendo considera pós-positivistas, isto é, apta a superar os limites dos positivismo jurídico (mera formalidade em detrimento da substancialidade). Diretamente ligada a corrente jusconstitucionalista (constitucionalismo contemporâneo) que aproxima o Direito da realidade, permite além de maior racionalidade ao trabalho do judiciário, a concretização de direitos e normatividade da norma decisória voltada ao caso concreto. No estanto, não se pode desconsiderar que os provimentos jurisdicionais, à luz do Estado Democrático de Direito, devem abarcar os conceitos de ‘coerência e integridade’, vetores principiológicos pelos quais todo o sistema jurídico deve ser lido. Nesse viés, possibilita-se o diálogo da TED com a Teoria de Ronald Dworkin, inclusive porque o novo Código de Processo Civil adotou os preceitos dworkinianos como “ferramentas” aptas a diminuir o voluntarismo judicial, sem, contudo, refletir como objetivo a promoção de tutelas exaurientes (onde há maior grau de certeza jurídica quanto à controvérsia). Tomando-se em consideração este cenário e sendo esta uma área da processualística onde denuncia-se o protagonismo judicial, surge a celeuma: como a Teoria e Metódica Estruturante de Friedrich Müller pode contribuir para a concretização da norma decisória em cognição sumária? Essa estruturação da norma reflete à promoção de coerência e integridade’, incentivando, por conseguinte, a uma teoria da decisão judicial que se coadune com o Estado de Direito fruto de uma democracia constitucional?

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